행정기관의 '협조 공문', 거부하면 불이익? 행정지도의 처분성 판단 기준

 

1. 행정기관의 공문을 받고 당황스러운 순간?

 

행정기관으로부터 제재를 암시하는 공문을 받게 될 경우 당황스러울 수 있습니다. 하지만 모든 공문이 영업정지나 과징금 부과 등과 같은 제재적 행정처분의 진행을 예정하는 것은 아닙니다. 식품위생법에 따른 식품접객업소에서 청소년에게 주류를 판매하는 행위와 같이 법률이 금하는 행위를 한 사실이 적발되어 행정처분 진행을 예정하는 경우도 있지만, 행정지도로서 협조를 구하는 경우도 있기 때문입니다. 

 

2. 행정지도와 행정처분의 차이

 

행정지도와 행정처분은 모두 행정기관이 어떤 목적을 달성하기 위한 수단이라는 공통점이 있지만, 행정지도는 행정처분과 달리 비권력적 사실행위로써 상대방이 행정지도 내용을 강제로 따라야 하는 의무가 있지 않습니다. 이를 행정절차법 제48조가 규정하고 있으며 임의성의 원칙이라고도 합니다. 때문에 하단 대법원 판례처럼 행정심판이나 행정소송의 대상이 될 수 없다고 보고 있습니다.

 

"항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서행위로써 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적으로 법률적인 변동을 일으키는 행위를 말하는 것이므로 세무당국이 소외 회사에 대하여 원고와의 주류거래를 일정기간 중지하여 줄 것을 요청한 행위는 권고 내지 협조를 요청하는 권고적 성격의 행위로써 소외 회사나 원고의 법률상의 지위에 직접적인 법률상의 변동을 가져오는 행정처분이라고 볼수 없는 것이므로 항고소송의 대상이 될 수 없다."(대법원 1980.10.28. 선고 80누395 판결 참조)

 

3. 실제적 강제성이 있는 경우 행정지도라도 처분성이 인정

 

그러나 이번에 저희 하상인 행정사 사무소로 도움을 요청하신 분의 공문은 조금 달랐습니다. 

행정지도처럼 이런 협조를 부탁한다는 내용이 있긴 했지만 협조를 이행하지 않을 경우 '불이익' 조치를 사실상 예정하고 있었기 때문입니다. 

 

행정지도에 따르지 않았음을 이유로 불이익한 조치를 하는 경우는 명확히 행정절차법 제48조 제2항을 위반하는 것으로 행정지도의 한계를 일탈한 위법한 행위가 됩니다.

 

또한 행정지도는 원칙적으로 비권력적 사실행위로서 '처분성'이 인정되지 않지만 불이익을 담보로 강제성을 띠고 있다면 처분성이 있는 것으로 보아 판례는 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 보고 있습니다. 

 

"교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 이 사건 학칙시정요구는 고등교육법 제6조 제2항, 동법시행령 제4조 제3항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다."(헌법재판소 2003. 6. 26. 선고 2002 헌마 337, 2003 헌마 7.8(병합) 전원재판부 결정 참조)

 

4. 하상인 행정사 사무소의 전문적 판단 및 상담 안내

위의 헌법재판소 결정례의 요지는 결국 행정지도가 단순한 권고를 넘어 규제적, 구속적 성격을 갖게 하는 경우, 행정지도가 아닌 국민의 권리와 의무에 영향을 미치는 행정처분으로 볼 수 있다는 것입니다. 때문에 이번에 저희 하상인 행정사 사무소로 문의를 하신 분의 사례에도 사실상 의무를 부과한 것으로 볼 수 있을 때(거부했을 때 따르는 대가가 너무 커서 실질적으로 상대방은 의무로 받아들일 수밖에 없는 상황)에선 행정처분으로 보아 행정심판을 통해 다툴 수 있을 것으로 판단했습니다. 

 

행정지도가 일반적으로는 비권력적 사실행위로서 행정심판의 대상이 되지 못하지만, 위와 같은 처분성을 갖고 있다고 볼 수 있는 경우엔 그 대상이 될 수 있음을 참고하시면 되겠습니다. 

 

행정심판법, 행정절차법 등으로 문의가 있는 경우 저희 하상인 행정사 사무소로 연락 남겨주시면 되겠습니다.