행정처분 사전통지서의 법률 근거가 잘못 기재되어 있는 경우?(오기)

제재적 행정처분을 할 때에는 행정절차법에 따라 당사자등에게 처분의 제목, 원인이 되는 사실, 처분의 내용, 법적 근거 등을 제시하도록 하고 있습니다. 그런데 원인이 되는 사실이나 처분 내용 등에는 문제가 없었지만 처분의 근거를 잘못기재하였다면 이 사실이 행정처분을 취소할 정도의 절차상 하자가 될 수 있을까요?

 

*행정절차법 제21조(처분의 사전통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 그 밖에 필요한 사항

 

위의 행정절차법 제21조 제1항 제3호에는 명확하게 "법적 근거"를 통지하도록 하고 있지만 법적 근거를 잘못 기재했을 때를 달리 규정하고 있진 않습니다. 이에 대해서는 하단의 행정심판 재결례와 함께 행정절차법 제25조를 참고해 주시면 답을 얻을 수 있습니다. 

 

행정심판 재결례(국민권익위원회 2014 경행심 380. 2014. 6. 18. 기각)을 보면, 유흥주점영업을 하는 당사자가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제4조에서 금하고 있는 행위를 하였고 이에 대해 식품위생법에 따른 행정처분 절차를 진행하고자 행정처분 사전통지서를 송부하였으나 위반 사실, 예정 처분 내용 등에 대해서는 문제가 없었으나 위반 법률 근거를 제시하는 과정에서 식품위생법 제75조 제1항 제19호가 아닌 식품위생법 제44조 제2항을 기재하는 잘못이 있었습니다. 

 

영업자는 받게 된 영업정지 처분을 행정심판을 통해 다투며, 위의 근거 법률을 잘못 기재하였던 부분에 대해 잘못된 근거에 기반한 영업정지 처분은 위법 부당하다고 주장하였으나 행정심판위원회에서는 다음과 같이 단순 '오기'로 판단하였습니다. 

 

청구인은 행정처분서에 이 사건 위반행위가 「식품위생법」제44조제2항에 해당한다고 기재된 것은 이 사건 처분이 잘못된 법규에 근거함을 보여주는 것으로 위법하다고 주장하지만, 피청구인은 처분의 이유로서 이 사건 위반행위가 청구인이 개별기준 14. 성매매 처벌법을 위반한 것이라고 적시하고 있고 이 사건 처분인 1개월의 영업정지 또한 같은 법 시행규칙 제89조별표 23에 따라 성매매 처벌법을 위반하였을 경우의 행정처분기준에 해당한다는 점을 보면, 처분서에 기재된 ‘「식품위생법」제44조 제2항’이라는 부분은 단순한 오기로 보이고, 「행정절차법」제25조에 따르면 행정청은 처분의 오기·오산 기타 이에 준하는 명백한 잘못이 있는 경우에는 직권 또는 신청에 의하여 이를 정정하고 당사자에게 통지해야 한다고 규정하고 있는바, 이에 따라 위의 오기는 정정의 대상은 될지언정 이 사건 처분을 취소해야 하는 하자라고는 볼 수 없다.

 

*행정절차법 제25조(처분의 정정) 행정청은 처분에 오기, 오산, 또는 그 밖에 이에 준하는 명백한 잘못이 있을 때에는 직권으로 또는 신청에 따라 지체 없이 정정하고 그 사실을 당사자에게 통지하여야 한다.

 

때문에 행정처분을 하는 과정에서 단순 오기로 볼 수 있는 경우(행정처분의 원인이 되는 사실, 내용 등을 종합적으로 살펴)에는 행정절차법 제25조에 따라 정정의 대상이지 해당 처분을 취소할 정도의 하자는 아니라고 할 수 있겠습니다.