행정절차법 제21조 위반과 영업정지 취소: 인용 재결 후 재처분의 법적 근거(대법원 2006두20631)

카페를 운영하고 계신 분께서 영업정지 행정처분을 받아 행정심판을 진행하셨고, '인용'이라는 재결을 받았음에도 불구하고 다시 영업정지 처분을 받을 수 있는지 의문을 갖고 저희 하상인 행정사 사무소를 찾아주셨습니다. 행정심판을 통해 인용 재결을 받았다면 청구가 받아들여진 것인데 영업정지 처분을 다시 받는 경우가 생길 수 있을까요?

 

이번 글에서는 어떤 상황에서 위와 같은 문제가 발생할 수 있는지 설명드려보도록 하겠습니다. 

 

1. 행정심판위원회의 인용 재결에도 영업정지 처분이 있을 수 있는지?

 

답 : 가능하다. 

 

이 경우는 정확히 말씀드리면 행정심판 청구는 인용되었는데, 재처분할 수 있는 경우에 한하여 가능하다고 하는 것이 맞습니다. 어떤 상황에서 위와 같은 문제가 발생할 수 있을까요? 

 

바로 영업정지 처분을 함에 있어 절차상 하자가 있는 경우입니다. 

영업정지 처분과 같은 제재적 행정처분은 국민의 권익을 제한하는 것이므로 행정절차법에 따라 반드시 의견제출 기회를 주어야 합니다. 하지만 이런 절차를 지키지 않는 경우가 대표적입니다. 

 

행정절차법 제21조 제1항은 명확한 문구로 "행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다."라고 규정하며 제4호에 "의견을 제출할 수 있다는 뜻"을 명시하고 있습니다. 또한 제22조(의견청취) 제3항은 "행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 도는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다."라고 규정하고 있습니다. 

 

이에 따라 이번에 문의하신 분과 같이 영업정지 처분을 받게될 상황에 놓인 분이라면 응당 행정절차법에 따라 의견제출기회를 부여받아야만 하죠. 

 

그런데 이러한 의견제출 기회가 제공되지 않았다면 어떻게 될까요?

 

2. 절차상 하자에 따른 처분의 위법성

 

대법원 판례는 다음과 같이 판시하며 절차상 하자에 따른 처분의 위법성을 인정하고 있습니다. 

 

"행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견 제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다."(대법원 2007.9.21. 2006두20631 판결 등 참조)

 

즉, 의견제출기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우가 아니라면, 위의 영업정지 처분과 같은 제재적 행정처분을 진행하고자 하는 행정청에서는 반드시 사전통지와 의견제출 기회를 주어야 한다는 것입니다.(예외적인 경우는 하단 법 제21조 참조)

 

*행정절차법 제21조(처분의 사전 통지)
제4항 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우
제6항 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다.
이에 따라 절차상 하자가 있다면 처분의 위법성을 행정심판을 통해 인정 받아 행정심판위원회로부터 '인용' 재결을 받을 수 있는 것입니다. 

 

 

3. 인용 재결에도 행정처분을 할 수 있는지?

 

행정심판위원회의 재결이란, 행정심판 청구에 대한 행정심판위원회가 행하는 판단을 말합니다.(행정심판법 제2조 제3호 참조) 그리고 위의 사례와 같이 영업정지의 취소를 구하는 취소심판에서 '인용' 되었다는 것은, 취소심판에서는 "처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것 명하는 것"을 말합니다.

 

또한 이 법 제49조(재결의 기속력 등) 제1항에서 "심판청구를 인용하는 재결은 피청구인과 그 밖의 관계 행정청을 기속한다."라고 명시하고 있기 때문에 행정심판 청구가 인용되었다면, 처분의 취소 또는 변경을 피청구인 측에서 따라야만 한다고 하겠습니다. 

 

그럼에도 행정처분을 하는 경우는 위의 절차상 하자 때문에 그렇습니다. 절차상 하자 때문에 처분의 위법성이 인정되었으므로, 이 경우 행정심판위원회에서는 처분이 통상적으로 인정되는 재량권 일탈, 남용의 문제 때문에 위법 부당성이 인정된 것이 아니므로 절차를 다시 밟아 처분하는 것까지 금하지 않습니다. 때문에 인용 재결에도 피청구인 측은 제대로 절차를 밟아 행정처분을 할 수 있는 것이죠. 

 

4. 하상인 행정사 사무소의 역할 

 

위와 같이 행정심판위원회로부터 인용 재결을 받았다고 하더라도 허무하게 절차를 제대로 밟아 행정처분이 다시 진행된다면 뭔가 허무한 기분이 들 것입니다. 때문에 행정심판 청구 전 절차상 하자를 요건으로 행정심판을 청구한다면 재처분의 가능성에 대해서도 행정사 사무소에 물어 미리 대비하는 것이 필요합니다. 저희 사무소를 찾아주신 분께서는 위와 같은 설명을 듣고는 상당히 허무한 마음을 숨기지 못하셨습니다. 

 

때문에 이러한 허탈함을 방지하기 위해서는 제재적 행정처분의 위법성을 다투고자 한다면 그 쟁점이 무엇인지를 미리 파악하는 것이 중요하다고 할 것입니다. 저희 하상인 행정사 사무소에서는 위와 같은 관련 법률에 전문성을 갖추고 실제 행정심판 사례를 바탕으로 다수의 행정처분을 구제해 드린 사례가 있습니다. 관련하여 어려움이 있어 도움이 필요한 경우 저희 사무소로 연락 남겨주시면 되겠습니다.