일반음식점의 식품위생법 제44조 제3항 위반에 따른 영업정지 처분 행정심판 구제 사례 - 하상인 행정사 사무소

하단의 행정심판 재결례는 일반음식점을 운영하는 청구인이 식품위생법 제44조 제3항을 위반하였다며 적발하여 영업정지 1개월 처분을 하였으나, 근거 법령을 잘못 적용한 것으로서 위법하다고 보아 행정심판위원회에서 영업정지 1개월 처분을 취소한 사례로, 행정심판을 청구할 때 처분으로 입게 될 불이익뿐만 아니라 적용 법률 근거에 대해서도 꼼꼼히 살필 필요가 있음을 보여주는 재결례입니다. 다만, 이와 같은 사례의 경우 재처분의 여지가 있습니다. 

 

사건 : 서울특별시행정심판위원회 2025-0197, 일반음식점 영업정지 처분 취소 청구

 

청구인은 일반음식점을 운영하는 중, 식품위생법 제44조 제3항(영리를 목적으로 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위를 하거나 이를 알선하는 행위를 금지)을 위반하였음이 적발되어 피청구인으로부터 영업정지 1개월(1차 위반) 처분을 받게 되었습니다. 

 

이에 청구인은 방문한 손님이 본인과 함께 술을 마실 것을 요구하여 이를 거절한 일이 있으나, 손님이 언성을 높이며 다른 손님에게 피해를 줘 함께 술을 마신 일이 있었긴 하지만 이후 해당 손님은 돈이 없다며 술값 지불을 거절한 사실이 있는 점, 경제적인 어려움이 있는 점 등을 고려하여 이 사건 처분을 취소해 줄 것을 요구하는 행정심판을 청구하였습니다. 

 

 위와 같은 청구인의 행정심판 청구에 대해 행정심판위원회에서는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하다며 영업정지 1개월 처분을 취소하는 재결을 하였습니다. 

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"피청구인은 청구인이 유흥접객원을 고용하여 유흥접객 행위(1차)를 한 것으로 보아 청구인에 대하여 식품위생법 제44조 제1항 제8호 및 제75조 제1항 제13호, 같은 법 시행규칙 제89조 별표 23에 따라 이 사건 처분을 하였다. 

 

그러나 A지구대장의 식품위생법위반업소 발견 통보에 기재된 적용법령이 식품위생법 제44조 제3항 위반으로 적시되어 있는 점, 청구인의 진술서 및 이 사건 심판 청구서에 종업원이 아닌 청구인이 손님과 술을 같이 마셨다고 기재한 점에 비추어 볼 때, 청구인은 자신이 식품접객업을 하는 장소에서 직접 손님과 함께 술을 마시거나 유흥접객행위를 한 것일 뿐, 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 한 것으로 볼 자료는 없다. 따라서 청구인의 행위는 식품위생법 제44조 제3항의 위반은 별론으로 하고 같은 법 제44조 제1항 위반에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 

 

식품위생법 제44조 제3항에서 '누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.'라고 하고, 같은 법 제98조 제1호에서 '제44조 제3항을 위반하여 접객행위를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선한 자'에 대한 형벌을 두고 있다. 

 

그러나 같은 법 시행규칙 제89조 별표 23. 행정처분 기준에서는 행정처분의 대상이 되는 식품접객업의 위반사항에 제10호에 같은 법 제44조 제1항 위반을, 제11호로 같은 법 제44조 제2항 위반에 대하여 정하고 있을 뿐 같은 법 제44조 제3항 위반에 대하여서는 이를 적시하지 않고, 다만 개별기준 3. 식품접객업의 위반사항 제16호에 그 밖에 제1호부터 제15호까지를 제외한 법을 위반한 경우(법 제101조에 따른 과태료 부과 대상에 해당하는 위반사항과 별표 17 제7호 자목, 머목은 제외한다) 행정처분 기준은 1차 위반 시에는 영업정지가 아니라 시정명령(제2차 위반 시 영업정지 7일, 3차 위반 시 영업정지 15일)을 할 수 있다고 정하고 있다.

 

따라서 이 사건 처분은 그 근거 법령을 잘못 적용한 것으로서 위법하다."

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즉, 식품위생법 제44조 제3항 위반의 경우, 1차 위반 영업정지 1개월 처분이 아닌 시정명령을 하는 것이 올바른 법령 적용(식품위생법 제44조 제3항 위반에 대해 행정처분 기준이 별도로 기재되어 있지 않고 식품접객업소의 행정처분 위반사항을 열거한 내용에 해당하지 않는 경우 중 과태료 부과 대상에 해당하는 경우가 아닌 사항과 별표 17 제7호 자목 머목 이외에 대해서는 1차 위반 시 시정명령을 하도록 명시되어 있음)이므로 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것입니다. 

 

위의 사안은 식품위생법 시행규칙 별표 17. 식품접객업영업자 등의 준수사항 7. 타목 1) "휴게음식점영업자, 일반음식점영업자 또는 단란주점영업자가 유흥접객원ㅇ르 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위"에 해당한다고 잘못 적용하여 처분이 위법해진 사례입니다. 

 

식품위생법 위반에 따른 영업정지 처분 등으로 의견제출서, 행정심판 청구서 작성 등 문의가 있는 경우 저희 하상인 행정사 사무소로 연락 남겨주시면 되겠습니다.