고시무효확인 판례(서울행법 2002.11.15.선고2002구합12472 판결) - 하상인 행정사 사무소

고시를 행정처분으로 볼 수 있는지 궁금해하는 분들이 계실 수 있습니다. 하단의 판례(서울행정법원 2002.11.15.선고2002구합12472 판결)는 고시의 법적 성질을 일률적으로 판단할 것이 아니고 그 성격이 "구체적인 규율"을 갖는다면 행정처분에 해당할 수 있고 일반 추상적 성격일 때에는 "법규명령" 또는 "행정규칙"으로 본다고 판단하고 있습니다. 

 

이에 따라 고시가 "법규명령"적 성질을 갖는다면, 특정인에게 구체적인 권리의무 내지 법률상의 이익에 '직접적 변동'을 가져오지 않는한 행정처분으로의 성질을 갖지 못하며, 반면 구체적인 규율로서 '행정행위'에 해당한다면 행정소송의 대상이 될 수 있음을 보여주는 판례입니다. 

 

[청구취지]

주위적으로 피고가 고시한 2001.12.31.자 보건복지부 고시 제2001-77호 중 "현행 고시 시행 후 3월 이내에 점수당 단가를 재고시하는 경우 재고시한 점수당 단가를 요양급여비용으로 한다."는 고시 및 2002.3.16.자 보건복지부 고시 제220-18호는 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 위 고시들을 각 취소한다. 

 

[판결요지]

[1] 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 법률상 이익을 침해하게 되므로 법률상의 이익을 침해받은 개인은 먼저 집행행위를 대상으로 하여 구제절차를 밟는 것이 요청되지만, 다만 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 법률상의 이익이 침해되거나 법령을 집행하는 행위가 있다 하더라도 형식적인 것에 불과하여 법령에 의해 직접 법률상의 이익이 침해되는 것과 다를 바 없는 경우에는 예외적으로 직접 법령에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다. 

 

- 이 사건 소의 적법 여부

가. 이 사건 고시들이 행정소송의 대상이 되는지 여부

(1) 피고의 주장

이 사건 고시들은 그 내용 자체가 개개의 특정 국민에 대한 구체적인 규율의 성격을 가지고 있는 것이 아니라 일반적 추상적 성격을 가지고 있음이 그 규정형식이나 내용면에서 명백하여 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 아니한다. 

 

(2) 판단 

(가) 이 사건 고시들의 법적 성질

고시의 법적 성질은 일률적으로 판단할 것이 아니라 고시에 담겨진 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 보아야 할 것이다. 즉, 고시가 구체거인 규율의 성격을 갖는다면 행정처분에 해당하지만 고시가 일반 추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당한다. (중략) 일련의 사실행위나 법률행위가 잇을 때 비로소 그 사실행위나 법률행위에 위 준칙이 적용되어 형성되는 것이므로, 위 고시들은 일단 법규정립행위로서의 성질을 갖는다. 

 

이 사건 고시들이 법규명령적 성질을 갖는다면 원칙적으로 별도의 집행행위 없이 특정인의 구체적인 권리의무 내지 법률상의 이익에 직접적인 변동을 가져오지 않는 한 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로서의 성질을 갖지 못한다. 즉, 법령은 일반적으로 구체적인 집행행위를 매개로 하여 비로소 법률상 이익을 침해하게 되므로 법률상의 이익을 침해받은 개인은 먼저 집행행위를 대상으로 하여 구제절차를 밟는 것이 요청되기 때문이다. 따라서 법령에 근거한 집행행위가 존재한다면 개인은 우선 그 집행행위를 기다렸다가 집행행위를 대상으로 행정소송을 제기하여 구제받을 수 있다. 

다만, 법령을 집행하는 행위가 존재하지 아니하고 바로 법령으로 말미암아 직접 법률상의 이익이 침해되거나 법령을 집행하는 행위가 있다 하더라도 형식적인 것에 불과하여 법령에 의해 직접 법률상의 이익이 침해되는 것과 다를 바에는 예외적으로 직접 법령에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다.